最高法院 I 保证期间内债权人向保证人主张权利的方式应参照诉讼时效的规定

【三巡典型案例】

保证期间内债权人向保证人主张权利的方式应参照诉讼时效的规定

【相关法律依据】

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2017）最高法民再178号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陈昭海。

委托诉讼代理人：尚国先。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈骏。

委托诉讼代理人：王蓬涛。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：胡秀娟。

委托诉讼代理人：李雨其。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：淮安市浩宇科技有限公司。住所地：江苏省淮安市淮阴区松江路136号（淮阴工业园区）。

法定代表人：胡秀娟。

委托诉讼代理人：李雨其。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：张德全。

委托诉讼代理人：李雨其。

再审申请人陈昭海因与被申请人陈骏、胡秀娟、淮安市浩宇科技有限公司（以下简称浩宇公司）、张德全、淮安鼎宇科技有限公司（以下简称鼎宇公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2016）苏民终261号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年3月27日作出（2017）最高法民申466号民事裁定，提审本案。本院依法组成由审判员周伦军担任审判长、审判员毛宜全、张爱珍参加的合议庭公开开庭审理了本案。法官助理由李洁担任，书记员钱莹担任法庭记录。再审申请人陈昭海及其委托诉讼代理人尚国先、被申请人陈骏的委托诉讼代理人王蓬涛、被申请人胡秀娟、浩宇公司、张德全的共同委托诉讼代理人李雨其到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

陈昭海申请再审称：一、二审判决认定的450万元主债权金额缺乏证据证明。原审中陈骏提交的两份银行转账凭证均为复印件，总金额为370万元，并非其所主张的450万元。二、二审判决对主债务人认定有误。陈昭海是为胡秀娟的个人债务提供担保，而案涉借款均打入张德全个人账户用于偿还浩宇公司的银行贷款，应当根据实际履行情况确定本案借贷关系的主债务人。三、二审判决对陈骏以公告方式向陈昭海主张权利的效力认定有误。由于保证合同是单务、无偿合同，根据举轻以明重的原则，债权人在保证期间内向保证人行使债权应适用诉讼时效的有关规定，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》中关于利用媒体公告主张权利的法定条件应适用于保证期间。陈昭海在保证期间内正常在银行上班，不存在公告送达所必须的“受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达”的前提条件，所以陈骏所发公告不具有法律效力，陈昭海的保证债务因超过六个月保证期间而免除。四、陈昭海一审答辩期内向法院提交的有关主债务人对陈昭海进行虚假陈述、涉嫌虚开巨额增值税发票骗取银行贷款且和陈骏合谋欺诈陈昭海的证据，法庭未组织质证。五、刊登公告的行为并非法律行为，陈骏应当举证证明其本人亲自办理或委托他人办理公告的事实，但不能采取事后追认的方式。

综上，原审判决认定事实和适用法律均有错误，请求：1、撤销江苏省高级人民法院（2016）苏民终261号民事判决和江苏省淮安市中级人民法院（2015）淮中民初字第00098号民事判决；2、驳回陈骏对陈昭海的诉讼请求。

被申请人陈骏答辩称：一、关于主债权金额，陈骏已经提交相关打款记录证明主债权为450万元。二、关于保证期间内主张权利的问题，二审关于陈骏以公告方式主张权利的理解正确，陈骏已经在法律规定的期间内要求陈昭海承担责任。且在保证期间内陈骏及其委托人员均到陈昭海处要求其承担责任，并要求其在担保函中重新签字确认，由于陈昭海一直拒绝，陈骏才不得已采取公告方式。综上，一、二审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回再审申请，维持原判决。

被申请人张德全答辩称：一、主债权金额缺乏证据证明，虽然借条是450万元，但陈骏实际转账为370万元，80万元的差额是借款所付费用；该笔借款已经通过现金偿还180万元、银行转账偿还90万元，实际欠款仅剩100万元。二、胡秀娟是以浩宇公司法定代表人名义在借条上签字，应由浩宇公司承担还款责任，胡秀娟本人不应当承担责任。三、张德全作为浩宇公司的股东及实际控制人，在借条上签字是代表浩宇公司提供担保，张德全本人不应当承担责任。四、借款时向陈骏明确是用于偿还浩宇公司欠工商银行的贷款，且所借款项经由张德全账户汇入浩宇公司账户实际用于偿还贷款，所以应当由浩宇公司承担还款责任，胡秀娟和张德全不应承担担保责任。

被申请人胡秀娟与浩宇公司共同答辩称：一、胡秀娟不是借款人，胡秀娟是作为浩宇公司的法定代表人在借款协议上签字，借款人仅浩宇公司一方。借款协议上明确约定是流动资金，胡秀娟个人并不需要流动资金，且该370万元借款实际用于归还浩宇公司欠工商银行的贷款。二、本案实际借款本金为370万元，陈骏一审中出具的打款凭证即为370万元。三、张德全已经归还的270万元应认定为本金。

被申请人鼎宇公司未答辩。

陈骏向一审法院起诉请求：1、胡秀娟及浩宇公司共同偿还陈骏借款本金450万元及自2013年4月18日至实际还款之日止的四倍银行贷款利息，并承担日千分之五的逾期付款违约金；2、张德全、鼎宇公司、陈昭海对借款本息承担连带给付责任；3、浩宇公司、张德全、鼎宇公司、陈昭海承担本案诉讼费用。

江苏省淮安市中级人民法院一审查明：2013年4月18日，胡秀娟因经营需要，向陈骏借款450万元，双方签订借款协议一份，约定:借款期限自2013年4月18日至2013年4月28日，逾期还款，从借款之日起，按银行同期贷款利率四倍计付利息至付清之日，并按欠款金额每日千分之五标准承担逾期付款违约金。保证人自愿为借款提供连带担保，保证期间为借款期限届满(或展期届满)之日起两年。胡秀娟及浩宇公司在借款人一栏中签名、盖章。张德全、鼎宇公司为借款提供连带责任保证。同日，陈昭海向陈骏出具担保函，内容为:胡秀娟（张德全)于2013年4月18日向陈骏借款肆佰伍拾万元人民币，对该借款本金，本人承担连带责任保证。借款协议签订当日，陈骏通过中国工商银行分三次向张德全账户汇款450万元，胡秀娟、张德全向陈骏出具收到450万元收据一张，浩宇公司在收据上加盖公章。后因胡秀娟，浩宇公司未能按期还款，2013年8月10日，张德全向陈骏出具承诺书，承诺:2013年8月12日至8月16日期间还清借款本金，最迟在2013年9月18日还清借款本金。由于借款到期，在索款无果的情况下，陈骏于2013年10月28日在《淮海商报》上对保证人陈昭海进行公告，内容为:你为淮安浩宇科技有限公司胡秀娟向陈骏借款450万元予以担保，现该借款逾期未还，请你履行担保责任，代为偿还借款。

一审法院另查明，2013半年期中国人民银行贷款年利率为5.6%。

一审中，胡秀娟、浩宇公司、张德全主张，借款事实发生后先后通过银行偿还陈骏本息180万元，给付现金约90万元，合计270万元，并于庭后提供76万元的银行凭证:1、2013年5月9日江苏淮安农村商业银行由张德全提取人民币4万元的取款凭条一份；2、2013年5月4日通过中国工商银行由董志远账户汇款至陈骏账户10万元业务凭证一份;3、2013年5月9日通过中国工商银行由董志远账户汇款至陈骏账户8万元业务凭证一份;4、2013年5月16日昆山农村商业银行金额为10万元的活期存款凭条一份;5、2013年6月19日张德全通过中国工商银行汇款至陈骏账户7万元;6、2013年7月31日张德全在中国工商银行存款19万元;7、2013年7月31日张德全通过中国工商银行汇款至陈骏账户8万元;8、2013年8月16日张德全通过中国工商银行汇款至陈骏账户10万元。

江苏省淮安市中级人民法院一审认为，双方当事人于2013年4月18日签订的借款合同，系当事人真实意思表示，合法有效，对当事人均有法律约束力。胡秀娟、浩宇公司向陈骏借款450万元，有借条和陈骏打款记录予以证明，事实清楚，证据充分，予以确认。胡秀娟、浩宇公司主张已还款270万元，仅提供部分银行打款记录，其中由张德全直接打款给陈骏及通过第三方打款给陈骏的款项43万元，陈骏予以认可，且其中大部分系由张德全直接支付给陈骏，事实清楚，予以认定，对另33万元的银行存、取款凭证，陈骏不予认可，胡秀娟、浩宇公司亦未能提供相应的收条佐证，应承担举证不能的法律后果，故对胡秀娟、浩宇公司主张该33万元用于本案还款的理由，不予采纳。对胡秀娟、浩宇公司主张的现金支付90万元的事实，因在限定的举证期限届满后未能提供证据证明，对该主张不予采纳。胡秀娟、浩宇公司的上述43万元的还款，当事人未作约定，应依据先付息后还本的原则进行处理。当事人约定的借款利率，未超出法律规定的同期中国人民银行贷款利率四倍限额，应予准许，截止2013年10月18日，借款利息为504000元（450万×0.056÷12×4倍×6个月），扣除胡秀娟、浩宇公司支付的43万元，尚欠借款利息74000元，后续利息以同期中国人民银行贷款利率四倍计算至判决给付之日止。陈骏主张胡秀娟、浩宇公司还应承担违约金，因陈骏没有证据证明其因胡秀娟、浩宇公司未及时还款而产生其它直接损失，依据损失补偿原则，在已经支持陈骏要求较高利息的基础上，对陈骏要求胡秀娟、浩宇公司支付违约金的诉讼请求，不予支持，张德全、鼎宇公司为借款本息提供连带责任保证，且约定保证期限为借款期限届满或展期届满计算两年，本案借款2013年4月28日到期，陈骏于2015年4月24日提起本案诉讼，未超出当事人约定的保证期间，张德全、鼎宇公司应承担保证责任。陈昭海提供保证时未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，故应认定陈昭海为连带责任保证，连带责任保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。陈骏在借款到期的六个月内，以公告方式向陈昭海主张还款，应认定陈骏在保证期间内向陈昭海主张还款，故陈昭海应当承担保证责任。根据陈昭海出具给陈骏的担保函，其在该函件中言明保证范围为借款本金，陈骏接受了该函件，视为当事人协商一致，当事人有约定的应从约定，故陈昭海仅对借款本金承担保证责任。陈昭海辩称未见证借贷双方履行借款合同，其不承担保证责任的主张，因借款事实经法院审查成立，即使陈昭海未见证双方交付事实，并不影响其保证合同的效力。综上，该院作出（2015）淮中民初字第00098号民事判决:一、胡秀娟、浩宇公司于判决生效后十五日内一次性偿还陈骏借款本金450万元及利息74000元(利息计算至2013年10月18日，后续利息自2013年10月19日至本判决确认给付之日止，按照同期中国人民银行贷款利率四倍计算);二、张德全、鼎宇公司对上述借款本息承担连带还款责任。陈昭海对450万借款本金承担连带还款责任;三、驳回陈骏的其他诉讼请求。一审案件受理费42800元，由胡秀娟、浩宇公司负担38520元，陈骏负担4280元。

胡秀娟、浩宇公司、张德全不服一审判决，向江苏省高级人民法院提起上诉。上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查明事实后依法改判。事实和理由主要为：一、一审中，胡秀娟、浩宇公司、张德全出示了八份证据，证明已经归还借款180万元，给付现金90万元，陈骏未到庭质证，仅是陈骏的代理人庭后否定现金还款的事实。一审法院仅凭陈骏的代理人庭后的谈话笔录就否认胡秀娟、浩宇公司、张德全现金还款的事实，属于认定事实错误。二、对胡秀娟、浩宇公司、张德全归还的款项，一审应当按照先还本金、后还利息的原则进行确定，认定归还的是案涉借款的本金。三、胡秀娟、浩宇公司、张德全已经向陈骏归还33万元，有银行凭证可以证明。一审法院对该33万元银行凭证，既没有与陈骏核实，也未予以认定。因此，胡秀娟、浩宇公司、张德全尚欠陈骏的借款本金为180万元（450万元一270万元），综上，一审判决认定事实错误，请求二审传唤陈骏到庭查明事实，如陈骏未到庭，应改判驳回陈骏起诉。陈骏答辩称：胡秀娟、浩宇公司、张德全的上诉理由不能成立，一审中陈骏的起诉是其真实意思表示。至于胡秀娟和浩宇公司还款的部分，一审判决认定的事实清楚，如果胡秀娟、浩宇公司、张德全认为有其他还款，可以向法庭提交证据。

陈昭海不服一审判决，向江苏省高级人民法院提起上诉。上诉请求：依法改判陈昭海不承担保证责任。事实和理由主要为：一、一审原告陈骏的起诉状签名与案涉借款主合同的签名不一，明显不是同一人所签。因此，本案原告主体不适格。二、本案的证据《公告》因不具备法律规定的形式要件，不具有法律效力。因此，陈骏向陈昭海主张担保责任已经超过法定的期限，陈昭海不应承担担保责任。陈骏答辩称:陈骏一审的起诉是本人真实意思表示。关于本案陈昭海的担保问题，一审判决查明的事实清楚，陈昭海的担保责任未超过诉讼时效。胡秀娟、张德全、浩宇公司答辩称：同意陈昭海的上诉意见，陈昭海不承担本案借款的担保责任。

江苏省高级人民法院对一审判决经审理查明的事实予以确认。二审另查明，陈骏因涉嫌经济犯罪，于2013年9月9日被公安机关刑事拘留，2013年10月15日被取保候审。

江苏省高级人民法院二审认为，一、案涉2013年4月18日的借款合同合法有效，对各方当事人均具有约束力。关于胡秀娟、浩宇公司、张德全上诉提出的已还款33万元的理由，经查，案涉33万元，胡秀娟、浩宇公司、张德全一审仅提供了33万元的银行存、取款凭证，并未能提供相应的陈骏收到该33万元的证据予以佐证，且陈骏也不认可收到该33万元，故胡秀娟、浩宇公司、张德全应承担举证不能的法律后果，一审法院对胡秀娟、浩宇公司、张德全主张该33万元用于本案还款的理由，未予支持，并无不当。因胡秀娟、浩宇公司、张德全并未提供证据证明已与陈骏就已还款金额作为本金计算达成一致，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十一条的规定，对胡秀娟、浩宇公司、张德全已还款部分按照先付息后还本的原则进行处理。二、陈昭海在2013年4月18日出具的担保函中已经明确为案涉借款提供连带责任担保，但该担保函并未明确连带责任的保证期间，故根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，陈昭海为案涉借款提供连带责任保证的期间为自主债务履行期届满之日起六个月内，也即自2013年4月29日起至2013年10月29日止。陈骏于2013年10月28日在淮安市《淮海商报》上刊登公告，要求陈昭海承担案涉借款的担保责任，应当认定陈骏的行为符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，陈骏于2015年4月24日向法院起诉请求陈昭海承担保证责任，并未超出《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定的两年诉讼时效。陈昭海在二审中提出陈骏刊登公告的《淮海商报》系淮安日报社主办的副刊性报纸，不属于法律规定的国家或省级有影响的媒体，且陈昭海并非下落不明，故陈骏刊登公告的行为不产生法律效力，陈昭海不应承担担保责任，然而《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条的规定解决的是民事诉讼中的诉讼时效在什么条件下产生中断的问题，而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款所解决的是连带责任保证的债权人应当在保证期间届满前向保证人主张权利的问题，两个法律规定解决的是两个不同的问题，既不矛盾，也不冲突。且《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款也并未规定债权人必须要在国家级或省级有影响的媒体刊登公告主张权利。因此，陈昭海的上述上诉理由，不能成立，应不予支持。关于陈骏在《淮海商报》上刊登公告是否是其真实意思表示的问题。根据二审法院依职权向公安机关调取的材料，可以证明陈骏因涉嫌经济犯罪于2013年9月9日被公安机关刑事拘留后，已于2013年10月15日被取保候审且于当日释放，故陈骏在2013年10月15日之后已经被解除强制措施，不存在被限制人身自由的问题。同时，在2016年6月7日二审法院组织的听证中，陈骏本人也到庭陈述在《淮海商报》上刊登公告的行为系其本人的真实意思表示。因此，陈昭海的该项上诉理由也不能成立，一审法院判决陈昭海对案涉450万元借款本金承担连带还款责任，并无不当。综上，该院作出(2016)苏民终261号民事判决:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42800元，由胡秀娟、浩宇公司负担38520元，由张德全负担2996元，由陈昭海负担1284元。

再审庭审中，陈骏申请倪某、刘某出庭作证，拟证明其在保证期间内曾经向陈昭海主张过权利。证人倪某陈述称，2013年夏天他曾经陪陈骏到昆山银行办公室找陈昭海，在张德全出车祸后其也让陈昭海找张德全沟通还钱事宜，还曾经和董永春一起找陈昭海签署担保函，但被陈昭海拒绝。证人刘某陈述称，2013年5、6月份曾经多次找陈昭海要钱。对证人倪某、刘某的陈述，陈昭海不予认可。本院经审查，证人倪某系陈骏的连襟董永军的朋友，也曾经在董永军的担保公司工作过，证人刘某系陈骏的朋友，在陈骏出借的450万元款项中有110万元左右是由刘某出资，故两人均属于与陈骏有利害关系的证人，在没有其他证据予以佐证且陈昭海不予认可的情况下，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，陈骏关于其在保证期间内曾经以公告以外的方式要求陈昭海承担担保责任的诉讼主张，事实依据不足，本院不予认定。

本院再审查明：陈昭海原系江苏昆山农村商业银行股份有限公司淮阴支行行长，在2013年10月29日之前，陈昭海一直正常上班、履职。该行为其缴纳养老保险费用的时间截止到2013年11月。2014年3月26日，该行办理工商变更登记手续，行长更换为吴以慧。

另查明：2017年4月27日，因淮安鼎宇科技有限公司的破产财产分配完结，淮安市洪泽区人民法院作出（2016）苏0829民破3号之六民事裁定书，裁定终结该公司的破产程序。2017年6月5日，淮安市洪泽区市场监督管理局作出的《公司准予注销登记通知书》（（08290177）公司注销〔2017〕第0506001号）载明，淮安鼎宇科技有限公司已经该局注销登记。

除前述事实外，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。

再审中，各方当事人争议的焦点问题为：陈骏在保证期间内以公告方式向保证人陈昭海主张权利是否符合法律规定。

本院认为，本案中，胡秀娟、浩宇公司与陈骏签订的借款协议约定，由陈骏出借450万元，期限自2013年4月18日至2013年4月28日，张德全作为保证人提供连带责任保证。该借款协议是各当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故原审判决关于该借款协议合法有效的认定正确，本院予以维持。陈昭海《担保函》中承诺就胡秀娟（张德全）向陈骏的450万元借款承担连带保证责任，但未约定保证期间。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。据此，原审判决关于本案中陈昭海的保证责任期间为主债务履行期届满之日起六个月，至2013年10月29日届满的认定正确，本院予以维持。

关于陈骏于2013年10月28日在《淮海商报》上刊登公告要求陈昭海承担担保责任是否构成在保证责任期间内向其主张了权利的问题。本院认为，保证合同是保证人和债权人约定，在主债务人不履行债务时，由保证人承担代为履行或连带责任的协议。由保证人系为他人负责这一特点所决定，保证合同依法成立并不意味着在债权人和保证人之间建立了真实的保证债权债务关系，保证合同的成立仅为债权人设立了要求保证人承担代偿责任的期待权。保证责任是否真正产生，一方面取决于主债务人是否依约清偿债务，同时还取决于债权人是否在保证期间内依法定方式向保证人主张了权利，这也是学说上公认保证债务为或然债务的理由所在。从法律制度发生史的角度，保证期间系为维护保证人利益而设，其正当化的基础在于诚信原则和公平理念，所追求的目的是避免保证人无止境地处于承担责任的不利状态或长期处于随时可能承担责任的不确定状态。因此，在主债务履行期限届满后，如果主债务人不履行债务，保证期间是债权人能够向保证人主张权利的最长期限，如果债权人未在保证期间内依法主张权利，保证期间的经过将产生消灭保证责任的法律效果。因债权人是否在保证期间内依法向保证人主张权利，直接决定了债权人和保证人之间的债权债务关系能否真正建立，对双方当事人的基本民事权利存在重大影响，必须严格遵守法律文本可能的文义射程，对这一问题加以评判。关于保证期间内债权人向保证人主张权利的方式，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条第二款和第二十六条第二款之规定：在一般保证，债权人必须以对主债务人提起诉讼或申请仲裁的方式要求主债务人承担责任；在连带责任保证，债权人必须“要求保证人承担保证责任”。就债权人应当以何种方式“要求保证人承担保证责任”这一问题，学说上一般认为，《中华人民共和国担保法》第二十六条中“要求保证人承担保证责任”的表述与《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定诉讼时效中断情形所使用的“当事人一方提出要求”的意义相若，可以相互参照。在既往的司法实践中，最高人民法院民事审判第二庭于2002年11月22日在《对<关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示>的答复》（〔2002〕民二他字第32号）中就这一问题统一过司法尺度。该答复函明确，债权人向保证人主张权利的方式包括“提起诉讼”和“送达清收通知书”等，其中“送达”既可由债权人本人送达，也可以委托公证机关送达或公告送达（在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权公告）。根据上述学说和我院一贯的司法尺度，在连带责任保证中，债权人向保证人主张权利的方式，可以参照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条关于“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”之规定，认定债权人在保证期间内以提起诉讼、申请仲裁、采用直接、委托或公告送达清收通知书等方式向保证人主张权利，或者保证人自行认诺愿意承担保证责任的，都可以产生解除保证期间、开始计算诉讼时效的法律效果。就公告送达方式的适用条件，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第十条第一款第四项规定：“当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定”。据此，债权人在保证期间内以公告方式向保证人主张权利应当符合以下三个条件：第一，保证人下落不明，债权人无法采用其他直接送达的方式向其主张权利。这一前提要件表明，债权人要求保证人承担责任的意思表示，原则上必须由保证人实际受领或能够实际受领方能发生法律效力，只有在因保证人下落不明的原因导致无法受领的情况下，才能以公告送达这一拟制受领的方式主张权利。第二，公告的内容需有主张权利的意思表示。第三，公告的媒体应当是国家级或者保证人住所地省级有影响的媒体。本案中，被申请人陈骏和申请人陈昭海均一致认可，在保证期间内，保证人陈昭海一直在其任职的单位正常上班和履职，故本案中并不存在因陈昭海下落不明导致债权人无法在保证期间内向其主张权利的情形，且从陈骏选择的公告媒体来看，《淮海商报》亦并非省级有影响力的媒体。故本案中被申请人陈骏以在《淮海商报》上刊登公告的方式向保证人主张权利，不符合法律规定，依法不能产生主张权利的法律效果。被申请人陈骏关于其在保证期间内亲自、委托他人到陈昭海处要求其承担责任的诉讼主张，事实依据不足，本院不予采信。原审判决关于《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》中关于公告送达的规定不适用于保证期间的认定，系对法律和司法解释规定的错误理解，本院予以纠正。申请人陈昭海关于其并未处于下落不明、导致陈骏无法向其主张权利的状态，陈骏所发公告不具有法律效力，其不应承担保证责任的申请理由成立，本院予以支持。

此外，在本案审理范围的确定方面，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行”。因胡秀娟并未就原审判决申请再审，在本院已经认定陈昭海不应承担保证责任的情况下，就当事人之间关于本案主债权本金数额、胡秀娟是否为借款关系的主债务人等问题，本院不再予以审理。在当事人的列置方面，因一审被告鼎宇公司的破产清算程序已经终结，且依法办理了注销登记手续，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十二条之规定，针对鼎宇公司的诉讼程序依法应当终结，故本院不再将鼎宇公司列为本案的当事人。

综上，申请人陈昭海的申请理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但因适用法律错误，导致案件实体处理结果不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销江苏省高级人民法院（2016）苏民终261号民事判决；

二、变更江苏省淮安市中级人民法院（2015）淮中民初字第00098号民事判决第二项为：张德全对上述借款本息承担连带还款责任；

三、维持江苏省淮安市中级人民法院（2015）淮中民初字第00098号民事判决第一项、第三项。

一审案件受理费42800元，按一审判决执行；二审案件受理费42800元，由胡秀娟、浩宇公司、张德全负担21400元，由陈骏负担21400元。

本判决为终审判决。

审判长　　周伦军

审判员　　毛宜全

审判员　　张爱珍

二〇一七年六月二十八日

法官助理李洁

书记员钱莹

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